А теперь перейдем непосредственно к вопросу соотношения трудового договора и контракта.
В юридической литературе выделяется три основных направления по вопросу соотношения трудового договора и контракта.
Первое - между контрактом и трудовым договором нет различия, эти понятия синонимичны. В нормативных источниках они употребляются как равнозначные понятия. Например, ст. 15 КЗоТ, где - "Л.А. Сыроватская, считает, что правовых оснований для выделения контракта после принятия Закона РФ от 25 сентября 1992 г. " нет8.
Второе - трудовой договор и контракт - это не одно и то же. Но между трудовым договором и контрактом можно провести как различие, так и найти сходство[13].
Третье направление, проводит существенное отличие между трудовым договором и контрактом. Авторы такого подхода дают общую характеристику контракта, раскрывают его отличие от трудового договора. "цивилистический" трудовой контракт, - утверждают они, - это коммерческий договор по поводу купли-продажи рабочей силы и ее использования, обычно заключается с работником, обладающим уникальными, особенными способностями к выполнению определенной работы[14]".
Какое же из направлений предпочтительнее?
Контракт приобрел популярность в 1990-1991 г.г. из-за туманности своего положения в трудовом законодательстве. Тогда бытовало мнение о безусловной срочности трудового контракта, и работодатель стал переходить на заключение трудовых контрактов. В Положении о контрактах с руководителями государственных и муниципальных предприятий и организаций от 2 июля 1992 г. была попытка дать определение контракта. Теперь становится понятно, откуда взялось мнение о безусловной срочности трудового контракта.
Дальнейшее обособление трудового договора и контракта остановил Закон РФ от 25 сентября 1992 г., введя в трудовое законодательство спаренное название. Трудовой контракт возник не для обслуживания каких-то специфических трудовых отношений, следовательно, это вид трудового договора.
Законодатель, закрепив синонимичность, не убрал из нормативных актов употребление контракта, так как он на практике широко распространен.
Трудовые правоотношения имеют вполне реальное воплощение. У каждого гражданина, заключившего трудовой договор, возникает трудовое правоотношение с определенным работодателем, что связано с трудовой деятельностью. Однако трудовую деятельность осуществляет также лица, заключившие гражданско – правовые договоры (личного подряда, поручения возмездного оказания услуг, авторский договор).
Анализ работ1 показывает, что характерные признаки трудового правоотношения, отграничивающего его от гражданско – правовых отношений, определяются различием самих предметов трудовой и гражданской отрасли права. Если предметом трудовых отношений служит в процессе труда, живой труд, то предметом гражданско – правовых отношений, связанных с применением труда, является овеществленный труд, продукт труда (его результат). Исходя из этого понимания выделяются следующие, специфические (в сравнении с гражданско-правовыми отношениями) особенности трудового правоотношения: Личный характер прав и обязанностей работника, который обязан только своим трудом участвовать в производственной или иной деятельности работодателя. У работника нет прав представлять вместо себя другого работника либо поручить свою работу другому, как и у работодателя нет прав замены работника другим, за исключением случаев, установленных в Законе (например, на время отсутствия работника по болезни). Такие ограничения отсутствуют в гражданско – правовом отношении, где подрядчик вправе привлечь к выполнению работы и других лиц.
Работник обязан выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию (работу по определенной специальности, квалификации или должности), а не отдельное (отдельные) индивидуально-конкретное задание к определенному сроку. Последнее характерно для гражданско – правовых обязательств, связанных с трудовой деятельностью, цель которой – получение конкретного результата (продукта) труда, выполнение конкретного поручения или услуги к определенному сроку. Иначе говоря, если предметом трудовых отношений служит процесс труда (живой труд), то предметом гражданско-правовых отношений, связанных с применением труда, является овеществленный труд, продукт труда (его результат).
Специфика трудовых отношений состоит еще и в том, что выполнение трудовой функции осуществляется в условиях общего (кооперированного) труда, что обуславливает необходимость подчинения субъектов трудового правоотношения правилам внутреннего распорядка, установленным работодателем. Выполнение трудовой функции и связанное с этим подчинение внутреннему трудовому распорядку означает включение граждан в состав работающих (трудовой коллектив) организации. Общеизвестно, что единое и сложное трудовое правоотношение сочетает как координационные, так и субординационные элементы, где свобода труда сочетается с подчинением внутреннему трудовому распорядку. Это невозможно в гражданско-правовом отношение, исходя из основополагающих принципов гражданского права, закрепленных в ст. 2 ГК РФ.[15]
Возмездный характер трудового правоотношения проявляется в ответных действиях работодателя (организации) на выполнение работы – в выплате заработной платы, как правило в денежной форме. Особенность трудового правоотношения состоит в том, что оплата производится за живой затраченный труд, осуществляемый работником систематически в установленное рабочее время, а не за конкретный результат овеществленного (прошлого) труда, выполнение конкретного поручения или услуги как при гражданско – правовом отношении.
Характерной особенностью трудового правоотношения является также право каждого из субъектов на прекращение данного правоотношения без каких-либо санкций, с соблюдением установленного порядка. При этом на работодателя возложена обязанность предупреждения об увольнение по его инициативе работника в установленных случаях и выплата выходного пособия в порядке, предусмотренного трудовым кодексом.
Защита прав работников. Она обеспечивает такими основополагающими отраслевыми принципами трудового права, закрепленными в законодательных актах, как: правом работников создавать профсоюзы для защиты своих прав[16]; правом работников и их представителей (прежде всего профсоюзов) на участие в коллективных переговорах, заключение коллективных договоров и соглашений, т.е. на установление и регулирование условий и оплаты труда[17]; право на индивидуальные и коллективные трудовые споры, включая право на забастовку.
По этим критериям и отличаются трудовые правоотношения от гражданско-правовых.
На сегодняшний день в России имеется приоритет выделения трудового договора из системы гражданско-правовых договоров. Выделение трудового договора в качестве самостоятельного института принадлежит Л.С. Талю. Таль писал, что человеческая личность не может быть предметом имущественных сделок, а особенность труда как предмета гражданского оборота заключатся в его неотделимости от личности работника. Поскольку предметом трудового договора является трудовое отношение, вытекающего из подчинения рабочей силы одного человека целям и власти другого. Поскольку требуется правовое нормирование трудовых отношений - установление законодательных гарантий, предусматривающих пределы этой власти и обеспечивающим экономически зависимым членам общества фактическую возможность участвовать в определении условий договора и осуществлять вытекающее из него права.